חבר שלי, נקרא לו ג', הוא בעלים ומנכ"ל של חברה בורסאית. באחד מימי המחאה הסוערים דנו בשאלה האם החברה שבניהולו יכולה לממן פעולות מחאה כנגד ההפיכה המשפטית שניסתה לבצע ממשלת נתניהו. התווכחנו בנושא, אני טענתי שהתשובה חיובית והוא חשש מתביעות של בעלי מניות. "איך אני יודע שאחד הקולגות שלך, לא יתבע אותנו בתביעה נגזרת או ייצוגית?" שאל. אמרתי לו שאם תוגש תביעה אני אייצג אותו. "בחינם?", שאל, ועל כך עניתי שיש גבול לכל עקרון. חינם – לא, אבל בתעריף מוזל – כן.

הדיון הזה בא לאחר פרסומים של צעדים כאלו ואחרים בהם נקטו חברות בורסאיות וחברות היי טק (דוגמת פפאיה גלובאל) שהביעו תמיכה במחאה והתנגדות לניסיונות ההפיכה המשפטית. הדבר באמת מעורר את גבולות הגזרה של פעולות הדירקטוריון: האם מותר לדירקטוריון חברה ציבורית/בורסאית (כלומר כזו שמניותיה נמצאות גם בידי הציבור) לנקוט עמדה "ערכית" בנושא שנוי במחלוקת ציבורית או פוליטית ? ובמילים אחרות- האם הדירקטורים שיחליטו לנהוג כך לא מסתכנים בהפרת חובות הזהירות או חובות האמונים המוטלות עליהם לפעול לטובת החברה ? האם זו "טובת החברה" לנקוט עמדה פוליטית או ערכית מסוימת ולא אחרת? או לנקוט עמדה  בכלל?

יכולה להיטען טענה שמטרת החברה היא, כידוע, השאת רווחים לבעלי המניות. מה למטרה עסקית/פיננסית זו עם הבעת עמדה בסוגייה פוליטית או ציבורית?

נניח למשל שחברה בורסאית בישראל תקבל החלטה המגנה את ניסיון ההפיכה המשטרית של הממשלה, ותודיע כי היא מוציאה כספיה מהארץ, ואם ההפיכה תימשך היא תפעל להקטין תשלומי מס למדינה, תעביר מרכזי פיתוח לחו"ל, תעביר חלק מעובדיה לקפריסין ותשקול צעדים נוספים. אם כתוצאה מההחלטה, יחליט משרד ממשלתי לבטל לאלתר את ההתקשרות עם החברה, ונניח שמדובר בהתקשרות מהותית, באופן הגורם, או עלול לגרום, לחברה לנזק כספי משמעותי. האם בעל מניות של החברה יוכל לתבוע את הדירקטורים בגין הפרת חובותיהם וגרימת הנזק לחברה?

בישראל עדיין לא באה הסוגיה לכדי בירור ואף בעל מניות לא תבע חברה כלשהי בגין הבעת דעה פוליטית או על תמיכתה במחאה כנגד ההפיכה המשפטית. עם זאת, בית המשפט של דלאוור, ארה"ב, המהווה אור מגדלור בתחום דיני החברות ואחריות דירקטורים בעבור בתי המשפט בישראל כבר נדרש לנושא, בעניינה של חברת דיסני. הכרעתו שם יכולה לשמש מדריך לא רע לעתיד לבוא בעבור דירקטורים בישראל, אם וככל שיבקשו לפעול בצורה אקטיביסטית בנושאים ציבוריים, פוליטיים או חברתיים-ערכיים.

בתחילת 2023 חוקקה מדינת פלורידה חוק שקבע כי במוסדות לימוד לגיל הרך (גן עד כיתה ג') ייאסר על מורים ללמד או לשוחח עם התלמידים על נטיות מיניות או על זהות מגדרית, ובגילאים גדולים יותר ייאסר ללמד או לדון בשיעורים אלא ב"אופן התואם את גיל התלמידים".

חברת דיסני היא אחת המעסיקות הגדולות בפלורידה ומפעילה פארק ענק (Walt Disney World Resort). יש לה במדינה שטח עצום (מחוז) שלגביו הוקנו לה בחוק סמכויות ניהול כמו-ממשלתיות והטבות מס שונות.

בעקבות מורת רוח מחלק מציבור עובדיה של החברה התכנס דירקטוריון חברת דיסני והוציא הודעה התוקפת ומתנגדת לחוק האמור. התגובה של מדינת פלורידה לא איחרה להגיע כאשר המושל הרפובליקני השמרן רון דיסנטיס, תקף בחריפות את דיסני והוביל שורה של החלטות שנועדו לפגוע כלכלית בדיסני, לשלול ממנה את סמכויותיה בשטח הפארק שלה ואת הטבות המס שלה (אגב, חלק מההחלטות והסנקציות כנגד דיסני בוטלו לאחר מכן).

בארה"ב כמו בארה"ב לא חלפו ימים רבים ובעל מניות של דיסני הגיש תביעה לגילוי מסמכים וקבלת מידע מהחברה בטענה כי הדירקטורים של דיסני הפרו את חובות הזהירות והאמונים שהם חבים לחברה וגרמו לה נזק, בכך שנקטו עמדה פוליטית מובהקת, הכניסו אותה לעימות עם הממשל בפלורידה וגרמו נזק לחברה.

בהחלטה מחודש יוני השנה (2023) דחה בית משפט הצ'נסרי של דלאוור את התביעה וקבע כי התובע לא הוכיח כי דירקטוריון החברה הפר ולו לכאורה את חובות הזהירות והאמונים שלו. בית המשפט קובע כי הטוען שנעשה מעשה לא ראוי מצד הדירקטוריון, צריך להציג ולו ראשית ראיה, דבר שלא נעשה על ידי התובע באותו מקרה. התובע אמנם מבקר את החלטת הדירקטוריון, אך אינו מציג פגם בהחלטה עצמה או בתהליך קבלתה. גם אם בדיעבד החלטה התבררה כשגויה, הרי שכדי להצדיק גילוי מסמכים של החברה בפני בעל המניות, עליו להראות פגם בהליך או בהחלטה. במקרה הזה הדירקטוריון לא העביר את סמכויותיו לאחרים אלא דן בעצמו בנושא החוק והחליט בעצמו להתנגד לו פומבית, ובכך פעל במסגרת סמכויותיו. הדירקטורים שקלו את הנושא והחליטו לפי הבנתם. אין פגם בכך שהנושא הינו בעל חשיבות ציבורית/חברתית. הדירקטורים שקלו כאן גם את שיקולי רצון העובדים, שבמידה רבה התנגדו לחוק, ובית המשפט קובע כי הדבר לא היה "על חשבון" בעלי המניות, כטענת התובע. נפסק כי לגיטימי מבחינת הדירקטורים לשקול גם שיקולים ערכיים, החשובים לציבור העובדים של החברה, שכן הם "המנוע של רווחיה", כהגדרתו. זהו שיקול רציונלי לבנות "ערך לטווח ארוך" (Long term Value).

בית המשפט דוחה טענה נוספת של התובע כאילו לחלק מהדירקטורים היתה אג'נדה אישית שכן חלקם פעילים למען זכויות אדם ומיעוטים. השופט דוחה האשמות אלו וקובע כי אין בכך כל פגם והדבר לא יוצר לדירקטורים כל ניגוד עניינים בהחלטתם.

השופט קובע כי בהחלט יתכן שאם הדירקטוריון היה שותק בענין החקיקה, כפי שסבור התובע שהיה ראוי לעשות, היה הדבר מונע צעדי ענישה מצד מושל פלורידה, אך בה בעת הדבר היה עלול לפגוע ב"תרבות של החברה" ובמורל של עובדיה (המתנגדים, ברובם, לחקיקה האנטי-להט"בית).

לסיכום, שיקולי הדירקטורים – גם אם לא מסכימים איתם לגופם של דברים – היו עניינים ולגיטימיים והצביעו על הפעלת שיקול דעת, ובוודאי לא ביססו כל טענה של חוסר תום לב, ניגוד עניינים או הפרת חובות זהירות או אמונים.

אם צריך לסכם את ה"מדריך המקוצר" לדירקטור ששוקל החלטה בנושא פוליטי/חברתי הרי שניתן לסכם כך –

ראשית, צריך לוודא שמתקיים בדירקטוריון דיון ענייני ורציני;

שנית, הדירקטוריון לא העביר את סמכויותיו לאחרים אלא הפעיל אותן בעצמו;

שלישית, לגיטימי שהדירקטוריון ינקוט עמדה ערכית או פוליטית אם שקל את המשמעויות וההשלכות (השליליות), ובין היתר לגיטימי שישקול את העובדה שרוב או חלק ניכר מעובדי החברה יזדהו עם אותה החלטה;

רביעית, ברור שתמיד יהיו עובדים שיחשבו אחרת, אבל אם ההחלטה מתיישבת עם ערכי החברה או הערכים שעימם רוצה החברה והנהלתה להיות מזוהה (כגון, למשל, זכויות אדם, זכויות מיעוטים, ערכי שוויון, צדק, דמוקרטיה) יהיה בכך כדי לבסס החלטה לגיטימית;

חמישית, גם אם יהיו השלכות שליליות של קבלת החלטה כלפי החברה, אין משמעות הדבר כי הדירקטורים הפרו את חובות הזהירות או האמונים שלהם כלפי החברה או כלפי בעלי מניותיה, או כי הם אחראים לנזק שייגרם. אם נלקח הדבר בחשבון בקבלת ההחלטה, זהו חלק משיקול הדעת הלגיטימי של הדירקטוריון.