דלאוור היא מדינה קטנה, קטנה מאוד בצפון מזרח ארה"ב. פחות ממיליון תושבים. ובכל זאת, יותר ממחצית מהחברות הציבוריות/בורסאיות בארה"ב רשומות בדלאוור, וכ- 60% מחברות הנכללות ב- Fortune 500 רשומות בה. איך זה קורה ? שתי סיבות עיקריות- האחת, מיסוי מקל על תאגידים. והשניה- בית המשפט של דלאוור (the Chancery Court) שהינו בית משפט מקצועי ויעיל ביותר, של שופטים מקצועיים (ולא חבר מושבעים), בעלי ידע, ניסיון והבנה עמוקה של דיני החברות ודיני ניירות הערך, בצד היכרות עם העולם העסקי. זהו בית משפט יעיל מאוד, הפוסק במהירות ומכריע סכסוכים ביעילות שאינה אופיינית למערכות ציבוריות.

לאור המוניטין שיצא למערכת המשפט של דלאוור, שהפכה ברבות השנים לאבן שואבת לתאגידים מכל רחבי ארה"ב והעולם, הוקמה גם בישראל לפני כעשור המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב, במתכונת שנועדה ליישם את המודל הדלאוורי.

מערכת המשפט של דלאוור מהווה ללא ספק מודל לחיקוי עבור מערכת המשפט הישראלית, בכל הנוגע לטיפול בתיקים כלכליים מורכבים, המשלבים דיני ניירות ערך ודיני חברות. וזה בהחלט דבר חיובי ומבורך. המחלקה הכלכלית במחוזי תל אביב היא אכן יעילה ומקצועית ביותר.

אלא שההשראה מדלאוור אינה נעצרת רק באימוץ מודל שיפוטי יעיל אלא גם בייבוא של הלכות משפטיות שלא בהכרח מתאימות לשוק ההון הישראל ולמערכת המשפט המקומית. כך למשל, ייבא המשפט הישראלי מדלאוור כללים שנועדו להגן על הדירקטורים של התאגידים מפני תביעות של בעלי מניות, כגון "כלל שיקול הדעת העסקי" וכלל ה"הגינות המלאה". באופן דומה אומץ לישראל במקרים רבים המינוי של "וועדות בלתי תלויות" שנועדו במרבית המקרים לחלץ חברות ומנהלים מנשיכת תובעים ייצוגים או נגזרים (ועל כך אכתוב בהזדמנות אחרת).

הבעיה היא שהאימוץ של כללי דלאוור אינו מלא ואינו סימטרי. למה הכוונה? שלצד חוקים וכללים שנועדו להגן על התאגידים ומנהליהן (נזכור שלא במקרה דלאוור כל כך פופולרית על התאגידים…) יש גם כללים וחוקים שנועדו לייצר תשתית הוגנת ושיוויונית של משפט. למשל – יש כללים המבטיחים גילוי מסמכים מאוד רחב בדין האמריקאי, באופן שמאפשר לתובעים (שהינם לרוב בעלי מניות המיעוט בחברות) לקבל לידיהם שפע של מידע ומסמכים, דבר שיסייע להם בניהול ההליך המשפטי המורכב.

בישראל, אנחנו ביקום מקביל. בתביעות ייצוגיות ונגזרות אין לתובע בישראל, להבדיל מבארה"ב, זכות לקבל מסמכים ונתונים מהתאגידים ומהדירקטורים. הוא נדרש להגיש בקשה ולעבור דרך חתחתים בטרם יאשר לו, אולי, בית המשפט את המסמכים שביקש, אם בכלל. וגם כאשר הוא יצליח לשכנע את בית המשפט לחייב את הנתבעים לגלות לו מידע ומסמכים, ייעשה הדבר במרבית המקרים במשורה, והוא יקבל נתונים ומסמכים חלקיים בלבד, בוודאי לא את כל מה שדרוש לו לניהול המשפט בהצלחה.

במצב דברים זה, האימוץ של הכללים ה"ידידותיים" לתאגידים, הנוהגים בדלאוור, הוא אימוץ בעייתי ולא סימטרי, שכן מנגד אין בידי בעלי המניות מהציבור, המבקשים לעמוד לזכויותיהם, את אותן זכויות ונגישות למקורות מידע, המוקנות לבעלי מניות מהציבור בדלאוור. עמד על בעיה זו ידידי, ד"ר רועי שפירא שבמאמר מקיף ומעניין "להיות כמו דלאוור" (עתיד להתפרסם בכתב העת "עיוני משפט") הציג את הבעייתיות בחוסר הסימטריה הזו.

הגישה של המשפט הישראלי בכל הנוגע לגילוי מסמכים של תביעות ייצוגיות ונגזרות הינה גישה מאוד שמרנית ומחמירה, שלמעשה מעניקה הגנה רחבה (ומוגזמת) לתאגידים שממילא הם הגורם החזק במשוואה של תאגידים ובעלי השליטה מול בעלי המניות מהציבור. היה מקום לצפות כי חוש הצדק וההגינות יעודדו ניסיון להקטנת פערי המידע והעוצמה בין הצדדים, באמצעות הקניית כלים אפקטיביים לרשות בעלי המניות שמבקשים לתבוע את התאגידים על עוול שנגרם להם, לטענתם. והכלי האפקטיבי ביותר ללא ספק בניהול משפט הוא גילוי מסמכים. שקיפות. הענקת מידע נרחב לצד החלש במשוואה יקנה לו אפשרות לנהל מערכה משפטית אפקטיבית בתנאים הוגנים יותר מאלו הקיימים היום בישראל.

עשרות החלטות ופסקי דין שניתנו בקשר לבקשות גילוי מסמכים בתביעות ייצוגיות ונגזרות יעידו עד כמה ידם של בתי המשפט קפוצה בפני התובע הייצוגי, שמצוי מלכתחילה בנחיתות אינפורמטיבית מובנית. לגישת המשפט הישראלי התובע אינו זכאי למסמכים אלא אם יוכיח אחרת, אף שבלעדיהם סיכוייו לזכות בתביעה, הופכים לנמוכים למדי. להבדיל, גישת המשפט האמריקאי, כולל בדלאוור, היא שהמשחק צריך להיות הוגן, התובע זכאי למידע ומסמכים. ההבדל בגישות, תהומי.

זה מזכיר לי פגישה שהיתה לי לפני כמה שנים עם אחד מעוה"ד המובילים בארה"ב בייצוג תובעים בתביעות ייצוגיות בניירות ערך. החלפנו חוויות משפטיות, והוא התעניין לדעת איך זה עובד בישראל. כשסיפרתי לו שאיני זכאי לגילוי מסמכים, ומה הדרך שאני צריך לעבור על מנת לזכות במידע, הוא עיוות את פניו כלא מאמין ושאל שאלה אחת – "?So how can you win a case"  

אני חייכתי במבוכה והוא הוסיף- “!You must be a very good lawyer ”.

הרגעתי אותו שאין סכנה כזו, והשבתי-  “From time to time I get lucky”.

אז דלאוור זה יופי של מודל. אבל, כמאמר המשפט הידוע – "המתחיל במצווה, אומרים לו גמור".

אם התחלתם לייבא את הצמיגים למכונית, אנא תייבאו באותה הזדמנות גם את המנוע.