הנושא של ביצוע אובר-רולינג (Over-Ruling) על החלטת אסיפה כללית של בעלי מניות של חברה בורסאית, שהחליטה שלא לאשר תגמול מוצע למנהלי חברות, הפך בשנים האחרונות לחזיון נפוץ למדי. זה קורה כשחברה בורסאית ממליצה לאסיפה הכללית של בעלי המניות לאשר למנכ"ל (או לנושאי משרה בכירים אחרים) תגמול מסוים (בשכר, בונוסים ו/או תגמול הוני בדמות אופציות או מניות). לעיתים בעלי המניות אינם מתלהבים, לשון המעטה, מההצעה הנדיבה (מדי) לטעמם, ודוחים אותה, ולא פעם מצטרפים לדחיה המשקיעים המוסדיים, שאמונים על שמירת האינטרס הציבורי (לדיון כאן על אחריותם וחובותיהם של המשקיעים המוסדיים, ראו במאמר קודם). ואולם, לעיתים הסרוב של בעלי המניות אינו בגדר סוף פסוק. ועדת התגמול והדירקטוריון של החברה מוסמכים לפי חוק החברות לבצע "אובר-רולינג" להחלטת האסיפה הכללית, ולאשר את התגמול המוצע, על אפם וחמתם של בעלי המניות מהציבור. אך גם זה לא סוף פסוק שכן בעלי המניות רשאים במקרה כזה להגיש תביעה נגזרת (או בקשת גילוי מסמכים לפני תביעה נגזרת, בהתאם לסע' 198א. לחוק החברות) כנגד החברה והדירקטורים שלה, שאישרו את ה"אובר-רולינג".

ארבעה מקרים כאלו הגיעו לשולחנו של השופט מגן אלטוביה מהמחלקה הכלכלית של ביהמ"ש המחוזי בת"א, ובארבעתם אישר, לפחות חלקית, השופט אלטוביה את הבקשות, אולי כמתנת פרידה לרגל פרישתו מכס המשפט.

על אחת ההחלטות האלו אבקש לייחד את הכתיבה הפעם – ענין חברת מטריקס, חברת שירותי טכנולוגיית מידע  (IT) הנסחרת בבורסה בתל אביב.

בנובמבר 2022 אישרו ועדת התגמול והדירקטוריון של מטריקס התקשרות-מחודשת עם מנכ"ל החברה מזה כ- 20 שנים, מוטי גוטמן, לתקופה של חמש שנים. במסגרת החידוש הוענקו למנכ"ל 375,000 מניות חסומות (שישתחררו בשלבים במשך 5 שנים) ועודכן שכרו לכ- 178 אש"ח ברוטו לחודש. בנוסף – מענק שנתי בשיעור של 3.25% מהרווח השנתי הנקי, וכן 5% נוספים מרווחי ההון, ככל שייווצרו בחברה. השווי הכולל של התגמול נאמד בכ- 16 מיליון ש"ח לשנה, ובסך הכל כ- 80 מיליון ש"ח ל-5 שנים.

חשוב לציין שהתגמול המוצע תאם את מדיניות התגמול של החברה.

כעבור חודש, בדצמבר 2022, דחתה האסיפה הכללית של בעלי המניות את הצעת התגמול ברוב עצום של 95% מבעלי המניות שאין להם עניין אישי.

6 ימים לאחר מכן התכנסה ועדת התגמול לדון בהתנגדות האסיפה הכללית, ואישרה מחדש את התגמול, וכך עשה גם הדירקטוריון.

בחודש נובמבר 2023 הוגשה בקשת גילוי מסמכים לפני תביעה נגזרת, בהתאם לסע' 198א. לחוק החברות ובו נדרשה החברה על ידי בעל מניות מהציבור לחשוף בפניו שורה של מסמכים שהוצגו ועמדו בפני האורגנים של החברה שקיבלו את ההחלטה להעניק את התגמול למנכ"ל ולהחליט את החלטת האובר-רולינג. בהחלטה שניתנה לאחרונה (חודש מאי 2026) בענין קאשי נ' מטריקס בע"מ קיבל השופט אלטוביה באופן חלקי את הבקשה.

אקדים ואציין כי המבקש טען בבקשת גילוי המסמכים כי הליך האובר-רולינג לא נעשה כדין ולא לטובת החבורה כי בקבלת ההחלטה הפרו הדירקטורים את חובות הזהירות והאמונים המוטלות עליהם.

הערה נוספת שצריכה להיאמר היא כי הסמכות לבצע אובר-רולינג להחלטת האסיפה הכללית הדוחה הצעת תגמול למנהלי חברה, קיימת בחוק החברות, כאמור בסע' 272(ג)(3) לחוק החברות, ומכוחם ייעשה הדבר במקרים מיוחדים בלבד, על יסוד נימוקים מפורטים, לאחר דיון מחדש בתגמול ולאחר בחינה של התנגדות האסיפה הכללית.

היועצת המשפטית לממשלה הגישה עמדתה בארבעת התיקים באותה סוגיה, ושירטטה "קווים מנחים" לאובר-רולינג. לשיטתה, התגברות על החלטת האסיפה הכללית היא החריג ולא הכלל, והיא שמורה למקרים מיוחדים בלבד. אלו יכולים להיות – נסיבות מיוחדות שקשורות לזהות מנכ"ל מכהן, כישורים יוצאי-דופן, שימור כוח אדם איכותי, היצע מצומצם של מנכ"לים פוטנציאלים בשל תחום העיסוק של החברה או ניסיון מיוחד; או – נסיבות מיוחדות הקשורות לחברה, בין היתר מצב עסקי שעלול להיפגע בגלל חילופים בהנהלת החברה; אירועים חיצוניים לחברה שיש להם השפעה משמעותית על עסקיה ומצדיקים שימור של יציבות ההנהלה; הימצאות החברה בתקופה רגישה שמצריכה רציפות ניהולית שלא תוכל להתאפשר ללא התגמול. והיא מנתה שיקולים נוספים, ברשימה מפורטת אך לא ממצה ולא סגורה.

היועמ"ש מנחה כי הדיון-מחדש יעסוק גם בנימוקים המצדיקים התגברות על החלטת האסיפה הכללית. בנוסף, יש חשיבות לשיעור המתנגדים. ככל ששיעורם גבוה יותר, נחלשת ההצדקה להתגברות על הצבעת בעלי המניות. כן יש להתייחס לעמדת הגופים המוסדיים, בשל חובות הנאמנות החלות עליהם ומקצועיותם.

גם רשות ני"ע הגישה את עמדתה, וזו התמקדה בחובות הגילוי המפורטות החלות ביחס להחלטת האובר-רולינג ולנימוקיה.

בנימוקי החלטתו לקבל חלקית את בקשת הגלמ"ס, מציין השופט אלטוביה כי המחוקק לא קבע מהו אופי הדיון-מחדש ומה השיקולים שיש לשקול, אם כי סייג את קיומו ל"מקרים מיוחדים" וחייב התייחסות להתנגדות האסיפה.

השופט חוזר על קביעתו בעניין קאשי נ' אלקטרה (המקרה הראשון מבין הארבעה) כי אמת המידה המתאימה לגישתו באשר לביקורת השיפוטית על החלטות אובר-רולינג היא בחינה לפי כלל "ההגינות המלאה", שמשמעותו ביקורת מחמירה של בית המשפט במקרה בו קיים ניגוד עניינים מובנה אצל הגורם המחליט, וההטיה המובנית שעשויה להיות לחברי דירקטוריון כלפי מנכ"ל בחברה בשל קרבתם אליו.

השופט מציג את השיקולים שעל ועדת התגמול והדירקטוריון לשקול בבחינה המחודשת: את הוגנות מחיר חבילת התגמול הצופה פני עתיד; את מחיר השוק שלה, ואם חרגה ממחיר השוק ובכמה; הציגו את השוק בר-ההשוואה לתפיסתם ותפיסת יועציהם; שקלו אם יש מקום להענקתה בכל זאת תוך הצגת טעמים של ממש לכך; שקלו עמדות בעלי המניות המתנגדים וגובשה החלטה חדשה; קיימו שיח עם המנכ"ל באשר לעמדת האסיפה הכללית והקושי שהיא מעוררת באישור התגמול.

בשורה התחתונה, נפסק כי המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לצורך גילוי חלק מן המסמכים המבוקשים. החברה לא הצליחה לשכנע כי מדובר ב"מקרה מיוחד".

ועדת התגמול והדירקטוריון לא פירטו בהחלטה החדשה האם וכיצד צרכי החברה בעתיד משליכים על האובר-רולינג. עוד נקבע שנימוקי החלטת האובר-רולינג דומים או זהים להחלטה המקורית, כך ש – "עולה חשש ולו ראשוני בלבד שתוצאת הדיון מחדש הייתה ידועה מראש".  והוא מוסיף כי ספק שבמסגרת האובר-רולינג נערך דיון מחדש בתשתית העובדתית שעמדה לנגד עיני ועדת התגמול והדירקטוריון, קרי הטלת ספק בתשתית ובנתונים על פיהם התקבלה ההחלטה הראשונית.  

 באשר למסמכים שהתבקש לגלותם, הוא קבע שיש להיעתר לבקשה בחלקה, והורה על מתן עיון בכל הפרוטוקולים של ישיבות ועדת התגמול והדירקטוריון של החברה שדנו בנושא, כל מסמך המשקף את הישגי החברה אותם השיג מנכ"ל החברה וכן יעדי החברה בטווח הקצר והארוך, וכן כל מסמך שנערך ע"י גוף מייעץ חיצוני לחברה ומסמכי ההשוואה שהוצגו ביחס לחברות אחרות.

החלטותיו של השופט אלטוביה בבקשות גילוי המסמכים המקדימות, בקשר לאובר-רולינג, הן בשורה לכל מי שמאמין ששקיפות וגילוי תהליכי קבלת החלטות בחברה בורסאית, כלפי בעלי מניותיה, היא דבר מבורך. ההחלטות חריגות במובן זה שהן אינן מסתפקות בהצהרה של החברה הבורסאית והאורגנים שלה, כי "נשקלו מחדש" שיקולי הסירוב של האסיפה הכללית, וכל יתר השיקולים הנדרשים. בהתאמה לעמדת היועצת המשפטית לממשלה שהעמידה לרשות ביהמ"ש קווים מנחים חשובים, דורש בית המשפט מהחברה, המבקשת להתגבר על התנגדות (גורפת, במקרה של מטריקס) מצד בעלי מניותיה, להתאמץ ממש. במובן זה ההחלטה מאזנת במידת-מה את יחסי הכוחות הבלתי-שויוניים בין חברה ציבורית ובעלי שליטה בה, מצד אחד, ובין בעלי מניות המיעוט מהציבור, מצד שני. היא מעניקה אפשרות של בלימה, ולו לעת הזו, של החלטות, אשר רוב של בעלי המניות מהציבור סבור שאינן הוגנות או אינן סבירות ואינן לטובת החברה.

ויש להזכיר כי מלכתחילה, סמכות האובר-רולינג שהיקנה המחוקק לועדת התגמול ולדירקטוריון, אינה מובנית מאליה, ואף בעייתית. שכן הסמכות מאפשרת להנהלת החברה לחרוג מהדין הרגיל בו אישור או אי-אישור האסיפה הכללית הוא סוף פסוק. היא מאפשרת לחברה, במקרה חריג הנוגע לשכר נושאי המשרה הבכירים, להתעלם מעמדת רוב בעלי המניות מהציבור, השותפים הזוטרים לבעלות בחברה (שלעיתים הם בעלי חלק משמעותי מהון המניות, אלא שאינם מאוגדים ואינם מאורגנים). זוהי סמכות מרחיקת לכת, ולכן יש חשיבות לעמדת בית המשפט שדורש להשתכנע כי המקרה שבפניו הינו אכן – כדרישת החוק- "מקרה מיוחד".

שאלה היא האם ארבע החלטותיו של השופט הפורש ישרדו את מבחן הערעור, שכבר הוגש ביחס לחלק מההחלטות. במסגרת דיון-חוזר בהרכב של שלושה שופטים במחלקה הכלכלית של בית המשפט המחוזי בתל אביב, יידרשו שלושה מעמיתיו של השופט אלטוביה, להכריע האם עמדתו המחמירה-יחסית עם החברות הציבוריות, מקובלת עליהם, אם לאו. ימים יגידו.

אציין לסיום כי גם ידידי, פרופ' עמיר ליכט, עסק לאחרונה בסוגיה זו בבלוג שלו.