פסק דין שניתן לאחרונה במחלקה הכלכלית של בית המשפט המחוזי בתל אביב בענין חברת אקויטל (צוף ואקויטל נ' דניאל כהן) מאיר את מורכבותו של המונח "ענין אישי", ומחזק שוב את המסקנה כי הכל בעיני המתבונן (כלומר- בעיני השופט המתבונן).

במרכז הפרשה עומדת עסקת מיזוג-משולש-הופכי בין חברת אקויטל, חברה ציבורית הנסחרת בבורסה בת"א, לבין חברת-בת שלה, י.ו.א.ל, שגם היא היתה באותה עת חברה ציבורית הנסחרת בת"א. המיזוג בוצע נוכח דרישות 'חוק הריכוזיות', שחייב את אקויטל "לקפל שכבה" בעץ החברות שלה. עסקת המיזוג בין שתי החברות כללה תשלום במזומן ובמניות של אקויטל לבעלי המניות ביואל.

בעל מניות מהציבור באקויטל הגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת כנגד בעל השליטה ונושאי המשרה באקויטל, ולפיצוי בגין תשלום עודף ששילמה אקויטל, לטענתו, במסגרת עסקת המיזוג. לטענתו היה לבעל השליטה, צוף, "עניין אישי" בעסקת המיזוג, כהגדרת המונח בסע' 1 לחוק החברות, הקובע כי "ענין אישי" הינו "ענין אישי של אדם בפעולה או בעסקה של חברה… ולמעט ענין אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה".

התובע טען כי הענין האישי בלט הן בהיקף הדילול של הציבור בעסקה והן בתמהיל בין מניות למזומן. בשל כך חובה היה לאשר את העסקה באישור "משולש" הקבוע בחוק החברות (קרי אישור של ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית של בעלי המניות), דבר שלא נעשה כאן. כמו כן נטען כנגד הדירקטורים כי הם שקלו את אינטרס בעל השליטה ולא הפעילו שיקול דעת עצמאי ולטובת החברה, ובכך הפרו את חובותיהם.

בהחלטה מחודש מרץ 2023 אישר השופט מגן אלטוביה את התביעה כנגזרת לאחר שקבע כי לשיטתו, בכל הנוגע לקביעה האם קיים "עניין אישי", הרי שהכלל המנחה צריך להיות- "אם יש ספק, אין ספק". המשמעות היא מתן פרשנות מרחיבה למונח "ענין אישי", אשר היתרגם לקביעה אכן היה לצוף, בעל השליטה, ענין אישי בעיסקה וכי הדירקטורים אכן הכפיפו את שיקול דעתם לזה של בעל השליטה.

ואולם, למרבה ההפתעה (לפחות – שלי) לפני כחודש ניתן בהרכב של שלושה שופטים (פלינר, צימרמן ויעקבי) פסק הדין בערעור שהגישו הנתבעים על ההחלטה, במסגרת הליך של דיון חוזר על החלטת האישור. ההרכב המשולש קיבל את הערעור ודחה את התביעה הנגזרת.

אל ייקל הדבר בעיניכם. זה ענין מאוד נדיר וחריג שהרכב של שלושה שופטים (כולם מינויים חדשים-יחסית במחלקה הכלכלית) הופך באופן מלא החלטה של שופט ותיק ומנוסה, אלטוביה, באותה מחלקה.

לגופם של דברים, שתי הפסיקות הסותרות מציגות שתי עמדות שונות בתכלית, לא רק בפרשנות המיידית של המונח "ענין אישי", אלא וזה מעניין יותר- "השקפת עולם תאגידית" שונה זו מזו.

ארחיב מעט על ההנמקה של ההרכב המשולש לקבל את הערעור בטרם אדון בגישות השונות.

בתי המשפט כבר אימצו בעבר (ביחס ל"ענין אישי") את "מבחן הזיקה העודפת המשמעותית", שהינו מבחן דו-שלבי לזיהוי "ענין אישי", הדורש מבית המשפט להכריע בשתי שאלות מרכזיות: ראשית,  מהו עומק הפער בין הזיקה האישית לבין אינטרס החברה או יתר בעלי מניותיה; ושנית- מהי עוצמתה של הזיקה האישית.

כלומר, יש להצביע על זיקה משמעותית עודפת העלולה לפגוע ביכולתם של מקבלי ההחלטות (הדירקטורים) לראות לנגד עיניהם את טובת החברה. השופטים הדגישו כי לשיטתם, ביחס לבעל שליטה יש לזהות זיקה עודפת בעלת עוצמה גבוהה במיוחד, משום שהנחת-היסוד היא שבעל השליטה בוודאי בעל אינטרס בהפסדי וברווחי החברה, שכן הוא הדמות המושקעת בהון החברה יותר מכל אחד אחר.

ההרכב משולש דחה את המבחן המרחיב בו נקט השופט אלטוביה ("אם אין ספק יש ספק") ובחר בפרשנות צרה ומצמצמת (ויש שיאמרו- שמרנית יותר) ולפיה אם לא הוצג בפניהם אינטרס אישי חריג, הרי שאין לבעל השליטה ענין אישי במבנה העסקה (או בתמהיל שלה, מניות ומזומן) או במידת הדילול של בעלי המניות בעסקה.

הרציונל לטעמם הוא שגישה מרחיבה תהפוך את בעל השליטה לנגוע בעניין אישי כמעט ביחס לכל חלופה שתיבחר. השופטים מסתמכים גם על הגדרת המונח ענין אישי בחוק הקובע בסיפא – "ולמעט ענין אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה", כלומר עצם החזקת המניות ע"י בעל השליטה לא תיחשב כיוצרת לו ענין אישי בעסקה.

לדעת ערכאת הערעור החלטה בעניין מבנה ההון של החברה או אופן מימון עסקאות (הנפקת מניות או גיוס הון) אינה יוצרת חשש אינהרנטי לחלוקה לא-שוויונית (או מקפחת) של משאבי החברה, ובדומה, גם ההחלטה לאשר את עסקת המיזוג ואת תמהיל התמורה שתשלם החברה במסגרתה אינה מעלה חשש כזה. העסקה היתה כרוכה בדילול אחזקות של כל בעלי המניות בחברה באופן שוויוני, ולא היתה בה העברת משאבים מהחברה לידי בעל השליטה, ולכן לא היה כאן ענין אישי מיוחד או מוגבר.

השופטים חוששים שהכרעה אחרת תכביד יתר על המידה ובצורה בלתי סבירה על התנהלות החברה ועל יכולתה להוציא אל הפועל ולקדם עסקאות שמיטיבות עמה. הדבר אף יקנה לבעלי מניות המיעוט זכות וטו ותקנה להם כח רב ובלתי מידתי. עד כאן סקירת הנמקת ההרכב המשולש שקיבל את ערעור החברה, כאמור.

הקושי הבסיסי ביחס למונח "ענין אישי" היא העובדה שמדובר במונח עמום שקשה מאוד להגדירו בהגדרות ברורות וסגורות, המנותקות מהקשר הדברים ומנסיבות כל מקרה ומקרה. זו גם הסיבה ששופט אחד יכול לראות במצב מסוים כמעורר "ענין אישי" של בעל השליטה, בעוד ששופטים אחרים יסברו הפוך.

ולכן נדמה לי שלצורך פירוש של מונח עמום שכזה, צריך לחזור אל המקורות (לא תורת ישראל) אלא לרציונל העומד מאחורי יצירת המונח. לשם מה הוא קיים? מה הרציונל בהטלת הגבלות על מי שיש לו "ענין אישי"? ברור כי את הרציונל ניתן לסכם ולתמצת למילה אחת: הגינות. אנחנו רוצים שוק הון הוגן. אנחנו רוצים שוק הון בו החזק אינו עושה ככל העולה על רוחו ומשמיד את המיעוט, אך באותה מידה אנו לא מעונינים להקנות למיעוט עוצמה מוגזמת, שאינה מידתית להון שבידיו, מה שיאפשר לו "שליטה מלמטה" בחברה. עם הרציונל הזה צריך לגשת לשאלה מהו ענין אישי. יש משני צידי המתרס בפנינו עמדה אחת הסבורה כי אם יש ספק בדבר קיומו של ענין אישי, אזי יש ענין אישי ויש להחמיר עם עושי העסקה. ומנגד- ניצבת גישה האומרת כי רק במקרה בו יוצג ענין אישי "מיוחד וחריג", רק אז נטיל מגבלות על ביצוע העסקה[1].

ומהן אותן מגבלות? אין מדובר באיסור או מניעת העסקה אלא החובה לאשר אותה באותו "אישור משולש" ומוכר: ראשית- ועדת הביקורת של החברה (המורכבת מהדירקטורים החיצוניים והבלתי תלויים); שנית- דירקטוריון החברה; ולבסוף ורק אם שניהם אישרו- אישור אסיפה כללית של בעלי המניות של החברה כאשר בקולות הרוב לא יימנו בעלי הענין האישי.

אם אלו המגבלות, והן אינן בשמיים, יש מקום לתהות מדוע לא עדיפה הגישה של "אם יש ספק אין ספק", על פני הגישה המקלה מאוד על בעל השליטה ורואה בו כבעל ענין אישי רק במקרי קיצון.

אם העסקה טובה, יש להניח שרוב בעלי המניות הבלתי-נגועים (באינטרס אישי) יצביעו בעדה. ואם הם לא יאשרו אותה, כנראה שהיא אינה טובה להם. בכל מקרה – בוודאי אין מדובר במחסום בלתי-עביר. הגדרת העסקה בנסיבות האמורות כיוצרת, לפחות לכאורה, "ענין אישי" לבעל השליטה, לכל הפחות בחלופה של אי-דילול בעל השליטה (או דילולו המוגבל), נראית לי מידתית וסבירה. שכן, היא מחייבת למנוע מבעל השליטה להשתתף בדיונים שהתנהלו בהנהלת החברה על אישור העסקה (בניגוד למה שארע במקרה של אקוויטל, כאשר בעל השליטה נכח בדיונים) ולהביא את העסקה לאישור האסיפה הכללית. זה אינו הליך אישור בלתי סביר או בלתי מידתי, בהתחשב במשמעות הדרמטית של עסקת המיזוג על החברה ובעלי מניותיה. אך כאמור, לא כך בחר לפסוק ההרכב בדיון החוזר בענין אקוויטל.