לקוח הזמין חדר במלון 'כרמים' באמצעות האתר הבינלאומי הידוע AGODA וגילה בדיעבד כי המחיר שהוצג לו באתר לא כלל את חיוב המע"מ (17%), מעשה המהווה הפרה של חוק הגנת הצרכן המחייב כל עוסק להציג לצרכן את המחיר כולל מע"מ.

מאחר וההזמנה נעשתה באמצעות אתר AGODA הגיש האדם תביעה ייצוגית בישראל כנגד החברה הזרה. זו טענה מנגד כי הדין שצריך לחול על התביעה, בהתאם לתנאי השימוש של אתר האינטרנט של אגודה (שבאמצעותו בוצעה ההזמנה) הינו – תחזיקו חזק – הדין הסינגפורי.

לאחר הליך של בירור בקשת האישור (שהוגשה עוד ב- 2018) דחה בית המשפט המחוזי בת"א (השופטת מיכל עמית-אניסמן) את טענת אגודה ואישר את התביעה כייצוגית, לאחר שגם היועצת המשפטית לממשלה תמכה בתביעה. על החלטת האישור הגישה אגודה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון. אלא שגם העליון לא נחלץ לעזרת הנתבעת הזרה. נהפוך הוא. בפסק הדין שניתן בסוף חודש מאי – AGODA COMPANY Pte. Ltd נ' שי צביה דחה בית המשפט העליון [מפי השופטים גרוסקופף שכתב את פסק הדין המרכזי), וילנר ורונן] את הבר"ע שהגישה אגודה על החלטת האישור של ביהמ"ש המחוזי, והוציא תחת ידיו פסק דין עקרוני וחשוב, העושה סדר בכל הסוגייה של הדין החל על תביעות המוגשות בישראל כנגד חברות בינלאומיות הפועלות בישראל.

בפסק דין מקיף, אשר סוקר גם פסיקות קודמות של בית המשפט העליון, בפרשות בן חמו נ' פייסבוק ו- טרוים מילר בע"מ נ' פייסבוק הולך השופט גרוסקופף צעד חשוב נוסף לקראת ולטובת הצרכנים הישראלים כאשר הוא קובע כי התנאי בתנאי השימוש של אגודה, המחיל את דין סינגפור על רכישה של מלון בישראל, הינו תנאי מקפח בחוזה אחיד ועל כן בטל. נפסק שהוראות שקבעה החברה הזרה בתנאי השימוש שלה אינם יכולים להתגבר ולבטל הוראות של הדין הישראלי כגון חוק הגנת הצרכן.

ביהמ"ש העליון קובע חד משמעית כי הדין הישראלי הוא אשר חל על רכישה בישראל גם אם האתר מופעל על ידי חברה בינלאומית. חשוב לציין כי במקרה של חברת אגודה, האתר שלה מותאם לצרכנים הישראלים כאשר יש להם אפשרות לגלוש בשפה העברית (ובשפות רבות אחרות) ולשלם בשקלים חדשים.

ביהמ"ש דוחה את טענת אגודה כאילו 'מקום הביצוע העוולה', לצורך קביעת הדין החל, הינו המקום בו נמצאים שרתי החברה, וקובע כי זוהי טענה חסרת הגיון. מקום ביצוע העוולה, כשמדובר בהצגת מידע שיווקי באינטרנט, הינו המקום בו קיבל הלקוח את המידע.

גרוסקופף קובע כי אם מתקיים אחד המקרים הבאים, יחול הדין הישראלי ולא הדין הזר: (1)  הלקוח גלש בתצורת האתר הישראלי, ו- (2) כאשר הלקוח גלש מ-כתובת IP ישראלית.

יצוין אגב שהשופטת רונן שהסכימה (ביחד עם השופטת וילנר) עם עיקרי ההנמקות של גרוסקופף סברה שאין חשיבות לכתובת ה- IP ממנו גלש הלקוח. ובצדק לטעמנו. אך למעט מחלוקת קטנה זו הסכימו כל שלושת חברי ההרכב על דחיית כל טענותיה של אגודה.

השופט גרוסקופף דן בשאלה מהי "פעילות בישראל" של אתר אינטרנט המופעל על ידי תאגיד זר (להבדיל מאתר המופעל על ידי חברה ישראלית), וקובע (בהמשך לדברים שנקבעו על ידו בפרשת טרוים נ פייסבוק, שלא עסקה בתביעה ייצוגית) כי עצם הפעלתו של אתר ישראלי יוצרת חזקה ניתנת לסתירה בדבר פעילות בישראל מצד תאגיד זר. כלומר- על התאגיד הזר מוטל הנטל לשכנע כי למרות קיומו של האתר הישראלי שלו, הוא אינו פועל בישראל.

בית המשפט העליון קובע כי השימוש בתניית ברירת דין בחוזה אחיד (המפנה לדין זר, במקרה הזה- סינגפור) מונע מהלקוח הישראלי את האפשרות להתבסס על הדין הישראלי, והוראה שכזו הינה – על פניה – מקפחת.

עוד נפסק שם כי חזקת הקיפוח קמה, גם אם הדין הזר הוא מתקדם וראוי, וקביעה זו חשובה מאוד באשר היא באה לסתור (ולבטל) את הלכת פייסבוק-בן חמו, בו קבעה הנשיאה חיות כי מאחר ודין מדינת קליפורניה, ארה"ב, הינו "דין מערבי ומתקדם", אזי אין בכך קיפוח של הצרכן הישראלי לנהל את התביעה בישראל, אך לפי הדין הקליפורני. עתה קובע בית המשפט העליון בצורה נחרצת כי אין זה סביר, וכי הדבר מקפח את הצרכן הישראלי, לנהל תביעה בישראל לפי דין זר, בלי קשר למידת היותו של הדין הזר "דין נאור" או "מתקדם" או "מערבי" וכדומה.

כפי שכבר כתבתי בבלוג זה בעבר, ובו ביקרתי את הלכת בן חמו, שבעצמה קיפחה את הצרכן הישראלי, יש לברך על כך שבפסק הדין הנוכחי של צביה נ אגודה, מתקן ומבטל בית המשפט העליון את הפסיקה המצערת של פייסבוק-בן חמו שהגבילה את יכולתו של הצרכן הישראלי לעמוד על זכויותיו מול תאגיד זר הפועל בישראל. כעת, בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, תנאי שימוש של נתבע זר הפועל בישראל ייחשבו כמקפחים אם הם מפנים את הלקוח לדין זר שיחול על הסכסוך שבין הצרכן הישראלי לחברה הזרה. והכל- אף אם הדין הזר הינו דין "מערבי" או "נאור" וכיוצב.

בית המשפט העליון קובע כי גם אם הדין הזר הינו כביכול ראוי והוגן, עצם הניסיון למנוע את תחולת הדין הישראלי שאמור לחול על הפעילות העסקית הישראל, באמצעות הפניה גורפת לדין זר שאינו מוכר ללקוח הישראלי המצוי – מקפחת את הצרכן הישראלי.

בהקשר זה מנחית השופט גרוסקופף מהלומה נוספת על ההחלטה בעניין בן חמו (נוספת לזו שהנחית במסגרת פסק הדין בעניין טרוים מילר) וקובע כי – "ראוי שנבהיר שתחולתה של הלכת בן חמו מצומצמת לעובדותיה", והוסיף  כי הלכת בן חמו אינה חלה כשמדובר על זכויות קונקרטיות של לקוחות קטנים (צרכנים פרטיים ועסקים קטנים) כלפי תאגידים גלובליים, וזאת ללא קשר להליך הדיוני בו מדובר – תביעה אישית או ייצוגית.

בהקשר זה חשוב לציין את קביעת השופטת וילנר, המחדדת כי קביעת השופט גרוסקופף לפיה באופן כללי תניית ברירת דין היא "מקפחת בהגדרה", משמעה כלל גורף החולש לא רק על הוראות חוק קוגנטיות בדין הישראלי (כבעניין אגודה), אלא גם על הוראות חוק דיספוזיטיביות.

לסיכום, הפסיקה בענין צביה נ' אגודה חשובה מאוד מבחינת הצרכן הישראלי וקובעת באופן ברור וחד כי תביעה בישראל כנגד נתבע זר הפועל בישראל תהיה לפי הדן הישראלי, ולא לפי דין זר שבחר הנתבע הזר לפי נוחותו ורצונו.