פותח בן אדם את העיתון (טוב, היום את הנייד לגלוש באינטרנט) וקורא שרשות התחרות החליטה להטיל עיצום כספי על חברה בשל הפרות של הוראות הדין. הוא ממהר לפנות לעורך דין והם מגישים כבר למחרת היום בקשה לגילוי מסמכים לפני תביעה נגזרת. האם עצם ההחלטה הזו של רשות התחרות, ללא כל ראיה נוספת, יכולה להספיק כדי להצדיק היענות של בית המשפט לבקשת גילוי מסמכים לפני הגשת תביעה נגזרת, בהתאם לסעיף 198א. לחוק החברות?

בשאלה זו, הרלוונטית לכל העוסקים בעולם התאגידי בכלל, ובתביעות נגזרות בפרט, דן ביהמ"ש המחוזי בתל אביב (המחלקה הכלכלית) (השופטת חנה פלינר) בחודש שעבר (פברואר 2025), בענין עמית גנסין חברת עורכי דין נ' נטו מלינדה, והשיב עליה בשלילה ברורה.

אז על מה מדובר ?

בחודש יולי 2024 החליטה רשות התחרות להטיל עיצום כספי בסך של 18.2 מיליון ₪ על חברת נטו מלינדה, מחברות המזון הגדולות בארץ, וזאת במסגרת הסדר פשרה שהוגש בין הרשות ובין החברה.

יום אחד בלבד לאחר הודעת הרשות כבר הגישו עורכי דין בקשה לפי סע' 198א לגילוי מסמכים, ובו עתרו לקבלת שורה ארוכה של מסמכים, ובין היתר- הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון, ועדות הדירקטוריון, ישיבות ההנהלה וכל פורום אחר בו נדונו הסכמים בין המשיבה לבין קמעונאי המזון הגדולים, ההסכמים וטיוטות ההסכמים שבין המשיבה לקמעונאי המזון הגדולים; מסמכי רשות התחרות שהתקבלו אצל החברה, נהלי העבודה של המשיבה ועוד.

אתחיל בגילוי נאות כי אני מייצג בימים אלו את חברת נטו מלינדה במספר הליכים, אך לא בהליך האמור.

השופטת פלינר מציינת בהחלטתה כי אותה מבקשת/תובעת נגזרת כבר הגישה בקשה קודמת לפי סע' 198א., באותו ענין ממש, מיד לאחר שהרשות רק הודיעה (בחודש יולי 2023) על כוונתה להטיל עיצום על החברה, כפוף לשימוע. עוד בטרם נערך השימוע ובטרם התקבלה על החלטה של הרשות, מיהרה התובעת, באמצעות אותם עורכי דין שהגישו את הבקשה הנוכחית, להגיש בקשת גילוי מסמכים לפני תביעה נגזרת, אשר נדחתה על הסף בפסק דין שנתנה השופטת פלינר בחודש אוגוסט 2023. וזאת בנימוק כי מדובר בהליך חפוז המקדים את זמנו, והוגש עוד בטרם ניתנה החלטת הרשות.

כעת, בדיון בקשה המאוחרת דנה השופטת פלינר בסוגיה המהותית והמעניינת – איזו תשתית ראייתית נדרשת מתובע נגזר המבקש גילוי מסמכים לפני הגשת תביעה נגזרת, בהתאם לסע' 198א. לחוק החברות? האם די בידיעה בעיתון? האם די בהחלטה לאקונית של רשות רגולטורית על הטלת עיצום כספי, או למשל – על הגשת כתב אישום? ואם התשובה על כך שלילית (כפי שקבעה השופטת פלינר, כפי שאפרט מיד), מה חסר אם כן? מהו ה"דבר מה הנוסף", אם להשתמש בז'ארגון הפלילי, החסר להרשעה (או במקרה שלנו – לקבלת בקשת גילוי המסמכים) ?

המבקשת טענה כי הדירקטורים של החברה התרשלו והפרו אמונים לחברה בהתנהלותם בפרשה.

בניתוח הסוגיה מציינת השופטת את חשיבות הליך גילוי המסמכים המקדים כדרך לגשר על פערי המידע הגדולים בין הצדדים – החברה הבורסאית ובעלי השליטה והדירקטורים שלה מצד אחד, ובעלי המניות מהציבור, מהצד השני. משום כך, בתי המשפט בישראל אכן פירשו באופן מצמצם ועל הצד הנמוך, את דרישת ה"תשתית הראייתית", הנדרשת ממגיש הבקשה. השופט כבוב (אז, בביהמ"ש המחוזי) קבע בפרשת מרקעי תקשורת כי ככל שבית המשפט ישתכנע שאין מדובר בתביעת סרק, הוא ייענה לבקשת הגילוי ב"רוחב לב". ועם זאת, בית המשפט צריך להשתכנע שהתביעה הינה "לטובת החברה" וכי המבקש פועל בתום לב.

ברצוני לפתוח כאן סוגריים, כדי להתעכב על מהות התביעה העומדת מאחורי בקשת גילוי המסמכים המקדימה הזו. תביעה נגזרת מהסוג שכיוונה אליה המבקשת בפרשת נטו מלינדה הינה תביעה המבוססת על מה שפותח בפסיקה במדינת דלוואר כ- "חובת ההשגחה" (Duty to Oversight). חובה זו נקבעה בפרשה הידועה של Caremark.

מהות "חובת ההשגחה" מתמצית בחובת הדירקטורים להשגיח על עניני החברה ועל ניהולה התקין, באמצעות יצירת מנגנוני בקרה ופיקוח פנימיים שיוודאו כי החברה מקיימת את הוראות הדינים השונים החלים עליה.

יש אי בהירות אם הלכת Caremark נקלטה רשמית בישראל, אף כי לפחות במקרה אחד סבר בית המשפט הכלכלי (השופט מגן אלטוביה) בפרשת אהרוני נ' בנק מזרחי, כי ראוי שההלכה האמריקאית תאומץ בישראל. השאלה היא כמובן, איזה תוכן יוצקים לדרישת חובת ההשגחה. למשל יש מלומדים הטוענים כי נדרשת הוכחת "תשתית של הפרות חוק סדרתיות" ויש הדורשים שיימצא "חוסר תום לב" בהתנהלות הדירקטורים, כתנאי להחלת חובת ההשגחה. כלומר רק אם יוכח שהם פעלו בחוסר תום לב (למשל- אם עצמו עיניהם במודע והתעלמו מסכנות או מבעיות וקברו ראשם בחול) רק אז ניתן יהיה לחייב אותם בהפרת חובת ההשגחה.

אסיים את הסוגריים ואציין כי בדלוואר חלה התפתחות חשובה בפיתוח הלכת Caremark במובן זה שראשית, הוכרה חובת השגחה מוגברת אם מדובר בתחום שהוא בליבת העסקים של החברה. ושנית, הוכרה חובת הדירקטורים לתעד בצורה קפדנית יותר את מאמצי ההשגחה שלהם (בתרגום לעברית אפשר לומר על הדרישה השניה שהיא אינה אלא הגברת הכסת"ח).

נסגור הסוגריים על חובת ההשגחה ונחזור לענין נטו מלינדה.

השופטת פלינר קובעת כי המבקשת צריכה להראות אחד משני הדברים: או שהדירקטורים נמנעו מלהטמיע בחברה מערכת שתפקח על התנהלות החברה והנהלתה; או שתראה כי הדירקטורים התעלמו מ"דגלים אדומים" שהונפו בפניהם (כלומר- עצמו עיניהם לנוכח סכנות וליקויים).

השופטת פלינר מציינת בהחלטתה המנומקת את השיקולים המנוגדים שצריך בית המשפט לשקול, כאשר מונחת בפניו בקשת גלמ"ס המבוססת על החלטת רגולטור ותו לא. מצד אחד- אם בתי המשפט יכירו בהסדרי פשרה של תאגידים עם רגולטור (מהסוג שנחתם במקרה זה), אזי תיווצר הרתעה כלפי התאגידים שלא לחתום על הסכמי פשרה שכאלו בעתיד, באשר הם יהוו, כשלעצמם, תשתית ובסיס לתביעות נגזרות, ופשרות כפי שמציינת השופטת הינן דבר מבורך בסך הכל (נדמה לי שבענין הסכמי פשרה, שופטים נמצאים בסוג של "ניגוד עניינים" מובנה, משום שיש להם אינטרס אישי וברור לעודד הסכמי פשרה כאמצעי להפחתת העומס המוטל עליהם…).

מצד שני, יש חשש שבכל פעם שרגולטור יודיע על הסכם פשרה או על כוונה להעמיד לדין תאגיד או להטיל עליו עיצום כספי, ירוץ עורך דין ויגיש במהירות בקשת גילוי מסמכים שאינה מבוססת בכל תשתית ראייתית עצמאית. הדבר יעודד לדבריה "תביעות סרק והליכים סחטניים מול החברה".

ומנגד, יש חשש שפשרה שכזו תהווה חסינות מפני תביעות, אם יסרב תמיד בית המשפט לאשר בקשות גילוי מסמכים.

השופטת קובעת כי "הסדר פשרה יכול להוות ראשית ראיה בלבד, אך כשהוא ניצב לבדו, ללא "דבר מה נוסף", אין די בו כדי להוות תשתית ראייתית מינימלית.

השופטת פלינר מסתמכת בהחלטתה לדחות את בקשת הגלמ"ס על החלטה של השופט רון סוקול, בביהמ"ש המחוזי בחיפה בענין הייט נ' בנק דיסקונט, שם נדחתה בנסיבות מעט דומות בקשת גלמ"ס לפי סע' 198א. באותו מקרה קבע השופט סוקול כי – "המבקש לא הציג שום ראיה נוספת לקיומה של תשתית ראייתית לכך שכאל או מי מנושאי המשרה שבה הפרו את הדין. למעשה, טענתו בדבר התשתית הראייתית הנדרשת מבוססת על השערות והנחות המוסקות מהצו המוסכם וכאמור, אין די בהשערות וספקולציות כדי להרים את הנטל הנדרש".  

באופן דומה, השופטת פלינר קובעת כי הסכם הפשרה של נטו עם רשות התחרות מטיל עיצום על החברה ולא על מי מנושאי המשרה שלה, ועוד יש בו אמירה מפורשת כי הרשות לא תנקוט כל הליך כנגד נושאי המשרה של החברה. במצב דברים זה, המבקשת לא מציגה כל תשתית ראייתית מינימלית כי הדירקטורים של החברה נכשלו או הפרו חובה כלשהי, והיא אף הודתה בכך במפורש – שאין בידיה כל ראיות הקושרות מי מהדירקטורים להפרת החוק בידיעה או למחדל פיקוח בדרגה כזו המצדיק הטלת אחריות.

המסמר האחרון בהחלטה, ננעץ בציטוט מדברי השופטת רות רונן בבית המשפט העליון בענין גינוסר נ' חברת חשמל – "ואולם, בקשה לגילוי מסמכים לפני הגשת תביעה נגזרת לא נועדה כדי לאפשר לבעל מניות "לבחון התנהלות" של נושא משרה בחברה בלא שיש לו בסיס לחשד כי לחברה יש עילת תביעה נגדו".

המבקשת בענין נטו חויבה בהוצאות משפט בסך של 20,000 ₪.