יש משפט ידוע שאומר שאין לך הזדמנות שניה לעשות רושם ראשוני (באנגלית זה כמובן זה נשמע טוב יותר- No second chance to make first impression”") וגם בעולם התביעות הייצוגיות יש לתובע הייצוגי רק הזדמנות אחת. ניסיון של תובע שני לתבוע בגין אותו ענין שבגינו כבר הוגשה תביעה קודמת, בדרך כלל ייפסל, גם אם ינסה התובע השני, המאוחר, לנסות לייחד ולבדל את עצמו מהתובע הראשון.

פסק דין שניתן לאחרונה בעניינה של החברה הבורסאית ייצוא (ת"צ 56923-10-20 יעקב בנימין השקעות ואחזקות בע"מ נ' ייצוא חברה להשקעות בע"מ), ממחיש היטב את הכלל הזה, אך מציף גם בעייתיות בהקשר זה.

בחברת ייצוא, שהיא חברת האם של בנק ירושלים (אף היא חברה ציבורית), היו בעלי מניות שלא היו מרוצים מדרך ניהולה וטענו כי מנהלי החברה, בני משפחתו של זלמן שובל, עושקים את החברה, דואגים רק לעצמם ולפרנסתם וממאנים לחלק דיבידנדים. בשנת 2017 פירסמו בעלי המניות (שבידיהם היו כ- 5% ממניות החברה, וכונו בהליך -"קבוצת בנימין", על שם מוביל הקבוצה) נייר עמדה מפורט, השוטח את כל טענותיהם כנגד הנהלת חברת ייצוא, וזאת לקראת אסיפה כללית של בעלי המניות שהתכנסה לאשר מספר החלטות.

אלא שבעלי מניות המיעוט הופתעו לגלות כי יוסי שם-טוב, בעל מניות זריז מהציבור, ולו אחזקות שוליות בלבד, מיהר והקדים אותם והגיש תביעה ייצוגית (ת"צ 55436-01-17‏ ‏ יוסף שם טוב נ' יצוא חברה להשקעות בעמ), שהתבססה כולה על נייר העמדה שלהם. מה שנקרא – חוצפה ישראלית במיטבה (לא תופתעו לדעת שהתובע עצמו הינו עורך דין. באמת, קשה להבין מדוע יש לעורכי דין שם רע כל כך).

קבוצת בנימין נזעקה וביקשה להתנגד לתביעתו של שם טוב, אך משנכשלה הודיעה כי היא יוצאת מהקבוצה המיוצגת על ידו. לימים, התפשר שם טוב בפשרה פושרת למדי עם חברת ייצוא, וקבוצת בנימין התנגדה להסדר הפשרה ללא הצלחה. למרות – שימו לב – שכ- 60-80% (תלוי בשיטת הספירה) מחברי הקבוצה התנגדו להסכם הפשרה, בחר ביהמ"ש המחוזי (מפי השופטת רות רונן, אז במחוזי) לאשר את הסכם הפשרה בקובעה כי הוא סביר והוגן. העובדה שרוב חברי הקבוצה התנגדו להסכם לא שכנעה משום מה את בית המשפט שההסדר בעייתי ולא ראוי. השופטת רונן קבעה כי לאור שיעור המתנגדים הגבוה והחריג היא אכן תבדוק לעומק את הסדר הפשרה, אך לאחר שבדקה, אישרה אותו כלשונו.

כך יצא, שלמרות שמרבית חברי הקבוצה התנגדו להסכם הפשרה וטענו כי אינו מפצה על נזקי העבר (לרבות משיכות כספים של בני משפחת שובל מהחברה) ואין בו הסדרה טובה לעתיד לבוא, ההסכם עבר ואושר.

או אז הגישה קבוצת בנימין, ביחד עם קבוצת בעלי מניות נוספים, בקשה חדשה לאישור תביעה ייצוגית כנגד חברת ייצוא, בגין אותן עילות, למעשה, בהן היא נתבעה בתביעת שם-טוב. מבחינה דיונית, לא היתה מניעה להגשת התביעה החדשה משום שהתובעים החדשים הודיעו מראש על יציאתם מהקבוצה בתביעת שם-טוב, כלומר הודיעו שהם לא מעוניינים שהסכם הפשרה יחול עליהם, ייטיב איתם או יחייב אותם. משמע- הדרך פתוחה עבורם לנהל הליך חדש. אבל אם כך הם סברו, מסתבר שהם לקו בתמימות מסוימת, או באופטימיות יתרה. וכל כך למה? משום שהשופט צימרמן בביהמ"ש המחוזי (המחלקה הכלכלית) בתל אביב, שדן בתביעה החדשה, דחה אותה ולא אישר את ניהולה כייצוגית. הדחיה מתבססת על מספר נימוקים שבשל קוצר היריעה לא אוכל לדון בכולם אלא רק בעיקרם. הראשון שבהם הוא שיקול הדעת של ביהמ"ש שלא לאשר בקשת אישור אם התביעה הייצוגית לדעתו אינה הדרך "היעילה וההוגנת" להכרעה בסכסוך, כאמור בסע' 8 לחוק תובעות ייצוגיות.

השופט צימרמן קובע כי מכח סמכות זו, ושיקול דעת זה, המאפשר לו לשקול גם שיקולים של תום לב, הוא מחליט שהגשת תביעה חדשה בגין אותם אירועים ואותה עילה, מהווה חוסר תום לב, גם אם מבחינה דיונית/משפטית, הוא מסכים שאין מניעה להגשת תביעה שכזו. הוא סבור שנדרשים "טעמים ממשים ומשמעותיים" המצדיקים ניהול הליך חדש, ודומה מאוד לקודם, כאשר יוזם ההליך השני אינו מרוצה מתוצאות ההליך הראשון. ואמנם, יש בכך היגיון: יש לנתבע זכות שלא להיתבע יותר מפעם אחת בגין אותו ענין. ומנגד- מה עם הפורשים מהקבוצה?

השופט צימרמן מתייחס לשיעור המאוד גבוה של המתנגדים להסדר הפשרה והפורשים ממנו – בין 60-80%. במאמר מוסגר אציין כי זהו אחוז עצום, שמעולם לא נתקלתי בדומה לו באף תביעה ייצוגית.

פרישה ויציאה מקבוצה בתביעות ייצוגיות, היא מחזה נדיר למדי. לעיתים זה קורה כשאדם בודד עם אג'נדה, מעונין להמשיך לתבוע באופן אישי, במנותק מהתביעה הייצוגית. אך מעולם לא נתקלתי במצב בו רוב גדול ומכריע מבין חברי הקבוצה פורשים ממנה ומתנגדים בצורה נחרצת להסדר הפשרה המוצע.

צודק השופט צימרמן כי מספר הפורשים היה צריך להיות שיקול בשקילת אישור הסדר הפשרה (כלומר בהחלטת השופטת רונן לאשר אותו), אך אני חולק על החלק השני של קביעתו, כי עובדה זו אינה צריכה להישקל בשיקוליו-הוא, אם לאשר את בקשת האישור השניה, שמגלמת את רצונם של אותם פורשים רבים.

צימרמן קובע – "סופם של דברים, וחרף אותה התנגדות נמרצת, ההסדר נמצא ראוי והוגן, ומספר המתנגדים לא הוביל לדחיית הבקשה לאישורו. לשיטתי, בכך (ובאין ערעור) תם הקרב המשפטי. משלא צלחה דרכם של המבקשים בהליך הקודם, אי-אפשר שאותו נימוק ממש ישמשם כדי להסביר מדוע יש לאפשר להם להגיש הליך ייצוגי חדש".

התוצאה בעייתית, לטעמי: הרי הפורשים נקלעו לדרך ללא מוצא, כאשר המערכת המשפטית במידה רבה היטעתה אותם, גם אם לא בכוונת-מכוון. המערכת המשפטית אמרה להם – לפי הדין, אם תפרשו מהקבוצה, אין בפניכם את המחסום של "מעשה בי דין", אתם לא מושתקים ולא מנועים מלתבוע את חברת ייצוא בגין אותו עניין בתביעה חדשה. וכך הם עשו. אלא שאז אותה מערכת משפטית נזכרה לפרש את אותו דין, באופן המציב בפניהם תמרור עצור חדש, ואמרה: נכון, אין בפניכם מחסום, אבל זה "חוסר תום לב" מצידכם להגיש תביעה חדשה. ושואל השואל- אם זה המסר, מדוע הוא לא הוצג להם מלכתחילה ?

השופט צימרמן קובע כי אין כל "טעמים ממשיים או משמעותיים" שיצדיקו ניהול הליך חדש, שני במספר.

אך אפשר להסתכל על הדברים מנקודת מבט שונה: הרי הנתבעת, חברת ייצוא, ידעה היטב שרוב חברי הקבוצה אינם מרוצים מהפשרה, כלומר – ידעה שיש סיכון גדול שהיא בפתחו של הליך חדש שיגישו הפורשים. ואף על פי כן היא לא שיפרה את הסכם הפשרה באופן שיפיס את דעתם, ולא ניסתה (ואם ניסתה, לא הצליחה) לצרף אותם להסדר, כך שיחזרו אל חיק הקבוצה, ויהיו מרוצים מהפשרה. כלומר היא "קנתה" את הסיכון בעיניים פקוחות. אם כך, מדוע צריך בית המשפט להתגייס דווקא להגנתה של הנתבעת, ולהעניק לה מחסום מפני התביעה החדשה, כאשר היא ידעה בעיניים פקוחות כי היא עושה פשרה פושרת, שרוב חברי הקבוצה סבורים שהיא גרועה עבורם, ועל כן ביקשו לפרוש ממנה ?

אפשר היה לדרוש דווקא מהנתבע (ולא מהתובע) להצביע על "טעמים ממשיים או משמעותיים" שימנעו תביעה כנגדו, בנסיבות בהן כמעט 80% מחברי הקבוצה פרשו ממנה, כי סברו שהפשרה גרועה. אך לא כך ראה זאת בית המשפט.

אגב השופט צימרמן מעיר באימרת אגב שפתוחה הדרך לניהול תביעה נגזרת בגין העילה של נזקי העבר שגרמו, לטענת התובעים, הנתבעים. אלא שאיני משוכנע כלל שתביעה נגזרת היתה אפשרית, שכן לא ברור אם הנזק נגרם לחברה ולא לבעלי המניות, באופן המאפשר תביעה נגזרת דווקא.

אציין שהיו נימוקים נוספים לדחיית בקשת האישור שאיני עוסק בהם, מקוצר היריעה, שכן ניתן היה לדעתי לאשר את בקשת האישור גם אם לא בגין כל העילות (למשל, אם סבר ביהמ"ש שאחת העילות – למשל הדרישה ל"קיפול קומה", במבנה השליטה של חברת ייצוא ובנק ירושלים, אינה אפשרית, יכול היה לאשר את בקשת האישור בלעדי אותה עילה. לא חייב היה לדחות את התביעה כליל).

התוצאה היא שבעלי מניות שהתביעה הראשונה "נגזלה" מהם על ידי תובע זריז, שמיהר לנכס אליו את עבודתם בנייר העמדה שהכינו, סברו לתומם ובהתאם לדין, שפתוחה בפניהם הדרך לנהל תביעה חדשה, לאחר שפעלו נכון ופרשו מהקבוצה. אך אז הסתבר ששופט אחר, באותו בית משפט, סבור שעצם הגשת הליך שני, לאחר שהתנהל הליך ראשון, מהווה חוסר ותום לב ויש למנוע אותו. זהו מצב בלתי סביר בעיניי, שכן הוא שומט את יסוד הודאות מתחת לרגלי המתדיינים ופוגע גם בעקרון ההסתמכות על הדין.

ודאות במערכת המשפט הינה יסוד מיסודות מערכת המשפט, כדי לאפשר לאנשים לכלכל את צעדיהם בתבונה. ואם אין ודאות מינימלית באשר לשאלה – מהו הדין, הדבר יפגום לאורך זמן באמון של הציבור במערכת המשפט. לא בגלל דיבורים ריקים של הפיכה משפטית, מבית היוצר של סוכן הכאוס יריב לוין, אלא בשל החלטות ופסקי דין של המערכת המשפטית.