לפני כחודשיים (אפריל 2025) אישר השופט קובי שרביט בביהמ"ש המחוזי בתל אביב (המחלקה הכלכלית), הגשת תביעה נגזרת בענין חברת אאורה (ענין דה לנגה נ' אטרקצ'י) כנגד בעל השליטה, יעקב אטרקצ'י, ושתי חברות בנות של החברה, בגין עסקת מקרקרעין שביצע אטרקצ'י.

הנושא של ניצול הזדמנות עסקית עולה תדירות בפסיקה הכלכלית בקשר לפעילותם של בעלי שליטה בחברות בורסאיות, אשר מנצלים, לפי הטענה, הזדמנות עסקית שהיתה אמורה להיות של החברה הציבורית שבשליטתם, לטובתם האישית.

כבר כתבתי כאן לא אחת על נושא מעניין ומורכב זה, שמעסיק אותי גם במסגרת עבודתי השוטפת.

אבקש לנצל את ההזדמנות ולדון בהיבט מעניין של ניצול הזדמנות עסקית והיא השאלה האם מגן כלל "שיקול הדעת העסקי" על מנהלים ובעלי שליטה הנתבעים בשל טענת ניצול הזדמנות עסקית. אזכיר כי כלל שיקול הדעת העסקי (The Business Judgment Rule) יובא אלינו ממדינת דלוואר, ארה"ב, ומהווה כלל הגנה לדירקטורים ונושאי משרה בהתקיים שלושה תנאים מצטברים: (1) נושאי המשרה פעלו בתום לב; (2) הם פעלו ללא ניגוד עניינים; (3) הם קיבלו החלטה מיודעת, כלומר שקלו את כל המידע הרלוונטי לצורך קבלת ההחלטה שעמדה בפניהם.

רק כדי להבין את מסגרת הדיון בתביעה הזו, אציין כי העסקה שבגינה הוגשת התביעה הינה עסקת רכישת קרקע למסחר ושירותים בקרית אונו שעליה (כך עולה מההחלטה) הוקמה הקריה האקדמית אונו, או לפחות – חלקה. אטרקצ'י ניגש למכרז של רשות מקרקעי ישראל בשנת 2017 וזכה בו תמורת הסך של 57 מיליון ₪. לא חלפו 3 שנים, ואטרקצ'י מכר את אותה קרקע לצד שלישי (קבוצת תדהר והראל), בתמורה לסך 100 מיליון ₪, רווח נאה של כ- 43 מ' ש"ח.

בינואר 2022 הגיש התובע הנגזר אורן דה לנגה בקשה לאישור תביעה נגזרת (כאשר שנתיים קודם לכן הגיש בקשה מקדימה לגילוי מסמכים לפי סע' 198א., אותה מחק לאחר שהחברה טענה כי אין בידיה את המסמכים המבוקשים). 

סיפור המעשה העובדתי והמשפטי מורכב למדי שכן הוא כולל הסכמים ומסמכים שלאורם היו מחלוקות משפטיות בשאלה האם אכן היתה כאן הזדמנות עסקית של החברה, אם כי בסופו של דבר קיבל בית המשפט את הבקשה ואישר את ניהול התביעה כנגזרת.

לא אתעכב על הסוגיות הרבות שעלו בתיק אלא אתמקד בנושא רשימה זו – שאלת תחולתו של כלל "שיקול הדעת העסקי".

כהרגלי אתחיל ב"שורה התחתונה": בית המשפט אישר את ניהול התביעה כנגזרת לאחר שקבע כי אין להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על החלטת דירקטוריון חברת אאורה שלא להגיש תביעה נגד בעל השליטה, אטרקצ'י. שכן, הוא קובע כי עסקת המקרקעין הנדונה היתה "הזדמנות עסקית" של החברה, שכן היא נופלת בגדר ה"מעגל השני" של פעילות החברה, כפי שהוגדר בעניין חג'ג' (כלומר פעילות שאינה פעילות הליבה של החברה אך משיקה לתחום הפעילות העיקרי של החברה), ובשים לב למעמדו של אטרקצ'י באותה עת כבעל השליטה וכמנכ"ל החברה.

השופט שרביט מאמץ את קביעת ביהמ"ש העליון בעניין אפרים מנשה נ' יווז'ין אייר בע"מ כי "כלל שיקול הדעת העסקי" חל גם על החלטות של האורגנים המוסמכים בחברה האם להפעיל את כוח התביעה אם לאו, וזאת בדומה לתחולתו על כל החלטה עסקית. הוא מזכיר כי בית המשפט בעניין מנשה הדגיש כי תחולת כלל שיקול הדעת העסקי שמורה למקרים בהם דירקטוריון החברה מחליט שלא להגיש תביעה כנגד צד שלישי, שאינו קשור לחברה, שאז אין סיבה להניח מראש שההחלטה נגועה בניגוד עניינים או ב"בעיית נציג". מנגד, הובהר שם כי אין להחיל את שיקול הדעת העסקי כשמדובר בתביעה נגד נושא משרה או בעל השליטה, שכן במקרה כזה החלטת הדירקטוריון שלא לתבוע, תהיה בדרך כלל 'נגועה' מראש בניגוד עניינים (שכן נושאי המשרה נדרשים לקבל החלטה על הגשת תביעה נגד עצמם או מקורביהם)".

השופט שרביט מסתמך בהחלטתו גם על מאמרם של פרופ' אסף חמדני והשופטת רות רונן – "מי שולט בתביעה הנגזרת?" (ספר יורם דנציגר) הסבורים שגם בהיעדר "עניין אישי" של חברי הדירקטוריון, הם עשויים להימצא במצב של "הטיה מבנית" (structural bias) לגבי ההחלטה אם להגיש תביעה, כגון כאשר מדובר בתביעה נגד עמיתיהם לדירקטוריון, או כנגד בעל השליטה בתאגיד, שבכוחו להשפיע על הרכב הדירקטוריון.

חמדני ורונן סבורים כי עוצמתה של ה"הטיה המבנית" תלויה, בין היתר, במבנה הבעלות בחברה ובזהות הנתבעים הפוטנציאליים, ויש לה משקל בשאלת היקף הביקורת השיפוטית על החלטת הדירקטוריון שלא להגיש תביעה בשם החברה. כאשר עילת התביעה הפוטנציאלית מופנית כלפי בעל השליטה בחברה, כבענייננו, אזי ההטיה המבנית של חברי הדירקטוריון היא ברורה ומחייבת שלא להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על ההחלטה שלא לתבוע את בעל השליטה. שרביט מאמץ עמדה זו.

ביהמ"ש קובע בענין אטרקצ'י כי גם בהנחה שאין לדירקטורים "עניין אישי" כאשר הם דנים בהגשת תביעה נגד אטרקצ'י, בעל השליטה, לא ניתן לומר שהחלטתם נהנית מחזקת התקינות, מכח כלל שיקול הדעת העסקי.

הוא גם דוחה את טענת החברה והנתבעים כי הרכב ועדת הביקורת שהמליצה לדירקטוריון שלא להגיש תביעה נגד בעל השליטה (שתי דירקטוריות חיצוניות ודירקטור בלתי תלוי), מצדיקים להחיל את שיקול הדעת העסקי. ראשית, בפסיקה בנושא לא נעשתה כל החרגה לגבי דירקטורים חיצוניים או בלתי תלויים. ובנוסף, הדירקטוריות החיצוניות באאורה אמנם נעדרות "זיקה" לבעל השליטה אך לפי חוק החברות דירקטור חיצוני נבחר לכהונה ראשונה, וכהונתו מוארכת, בידי בעל השליטה (בתמיכת בעלי מניות המיעוט). משכך, אי אפשר לומר שאין לו תלות בבעל השליטה, ועדיין יש חשש מ"הטיה מבנית".

מסקנה זו חלה מקל וחומר לגבי הדירקטור הבלתי תלוי שהיה החבר השלישי בועדת הביקורת. שכן הוא נבחר כדירקטור "רגיל" באסיפה הכללית, קרי בידי בעל השליטה, ורק לאחר מכן "מסווג" כדירקטור בלתי תלוי.  

בנוסף קובע ביהמ"ש כי אף אם יתעלם מניגוד העניינים המבני, (השולל את תחולת שיקול הדעת העסקי), ספק אם ניתן לומר שהחלטת ועדת הביקורת היתה "מיודעת", וזהו תנאי נוסף להחלת הכלל, שאינו מתקיים באותו מקרה (הוא מנמק זאת במספר נימוקים שלא אתעכב עליהם כאן).

ביהמ"ש מסכם ואומר כי יש שלושה נימוקים נוספים שבגינם אין מקום להחיל את כלל ההגנה לנושאי המשרה:

ראשית, לדעתו (ובדומה להכרעה קודמת שלו בענין חברת קסטרו (ענין רביד נ' רוטר), יש לנקוט זהירות רבה בהחלת כלל שיקול הדעת העסקי בקשר לטענות על הפרת חובת אמונים, להבדיל מהפרת חובת זהירות. שכן אלו מקרים חמורים יותר, ובהם יש לבית המשפט תפקיד מפתח בפיתוח הדין ובהתוויית כללי התנהגות נכונים.

שנית, בהחלטת הדירקטוריון אם להגיש תביעה נגד בעל השליטה הנוכחי קיים ניגוד עניינים בעוצמה גבוהה, ולכן יגבר הקושי להחיל עליה את הגנת שיקול הדעת העסקי.

שלישית, כאשר השאלות העומדות על הפרק הן משפטיות בעיקרן, כבמקרה זה, אין לוועדת הביקורת ולדירקטוריון כל יתרון על פני בית המשפט שאמור להכריע בבקשת האישור.