ימים קשים נפלו עלינו. כבר הייתי ערוך, ערב ה- 7 באוקטובר, לפרסם פוסט על מניות, השקעות בבורסה, וזכויות בעלי אג"ח, אבל לאחר השבת השחורה, הכל נראה שולי, מיותר ולא חשוב. עוד נשוב לכתיבה בעניינים הרגילים, כאשר נתאושש מההלם והכאב של מאורעות ה- 7 באוקטובר.

עולה לי בבריאות לא לכתוב על ממשלת החדלון והבזיון והעומד בראשה, הנאשם שאינו ראוי ואינו כשיר לתפקידו, אבל מאחר וגזרתי על עצמי שהבלוג לא יעסוק בפוליטיקה, אמנע מכך.

אז בואו נדבר על מלחמה, אבל מהפן המשפטי. האם מלחמה היא ארוע הפוטר צדדים מחובתם לקיים חוזים? האם מלחמה היא "כח עליון" (Force Majeure) ?

הנטייה הטבעית היא להשיב על השאלה בחיוב: מה ייחשב יותר כ-"כח עליון" מאשר מלחמה? אך התשובה, כמו תמיד, הרבה יותר מורכבת.

ראשית, יש לבדוק אם בחוזה הוסדר הנושא של מלחמה כ"כח עליון" הדוחה או מבטל ביצוע חיובים חוזיים. ככל שהחוזה לא הסדיר את הנושא, ניתן לפנות לחוק החוזים.

האפשרות להשתחרר מחוזה או מהתחייבות שהוגדרה בחוזה, מוסדרת בסע' 18 לחוק החוזים (תרופות  בשל הפרת חוזה) תשלא-1970, תחת הכותרת "סיכול". סעיף 18 קובע כי אם חוזה הופר, בנסיבות שהמפר "לא יכול היה לצפות אותן מראש או למנוע אותן", וקיום החוזה באותן נסיבות הוא "בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו", הרי שהפרת החוזה לא תקנה זכות לצד שנפגע לאכוף את החוזה או לתבוע פיצויים.

החוק קובע מספר תנאים שהראשון שבהם הוא שארעו נסיבות שהוא "לא יכול היה לצפות".

האם מלחמה, ועוד בישראל, למודת המלחמות, הינו ארוע כה "בלתי צפוי" שלא ניתן לצפותו ? לא בטוח. אם כי איש אינו יודע מתי, אם בכלל, תתרחש מלחמה, מה יהיה היקפה וכמה זמן תימשך. גם יש הבדל בין מבצע צבאי מוגבל (כגון 'חומת מגן' או 'צוק איתן') ובין מלחמה ממש.

בעבר הביע דעתו השופט לנדוי בבית המשפט העליון בענין כץ נ' נצחוני (ביחס למלחמת יום הכיפורים) כי – "…לדעתי כל עוד השלום אינו שרוי בין ישראל ובין כל שכנותיה, סכנה של פרוץ מלחמה במועד כלשהו, קרוב או רחוק, אינה קיימת תמיד, כך שבענייני מלחמה ושלום, הבלתי צפוי הוא לעולם בגדר הצפוי עבור אדם מישראל, והאם אין די בסכנה צפויה כזאת כדי שתישלל טענת סיכול עקב פרוץ מלחמה?"

אמירה זו נעשתה בהערת אגב ובדעת יחיד, ופסיקת בתי המשפט מאז ניתן פסק הדין (בשנת 1979) השתנתה במידה ניכרת. נדמה לי שכיום בתי המשפט ייטו להכיר במלחמה כארוע קיצון ובלתי צפוי, אשר יכול להצדיק לעיתים השתחררות מהתחייבות חוזית, אם כי תלוי הדבר בנסיבות כל מקרה ומקרה. באחד מפסקי הדין הידועים בסוגיית הסיכול בשל המלחמה, ע"א 6328/97 רגב נ' משרד הבטחון, הסתייג השופט אנגלרד מאמירת השופט לנדוי, קבע כי אין מדובר בהלכה פסוקה, והבהיר – ".. את מבחן הצפיות יש להחיל לא על עצם פרוץ המלחמה, אלא על ההשלכות המעשיות של האירוע על מהות היחסים החוזיים. לכן מן הראוי היה, בנסיבות המקרה של פרשת כץ נ' נצחוני, לבחון אם עליית המחירים שבאה בעקבות מלחמת יום כיפור הביאה לכך שקיום החוזה שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים".

כלומר- החשוב הוא התוצאות של המלחמה לא עצם קיומה. למשל, אם בעקבות המלחמה עלו מאוד מחירי מוצרים ושירותים, יתכן שהמחיר שנקבע בחוזה טרם המלחמה, אינו "הוגן" או בלשון סע' 18 לחוק – "בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו".

חשוב להסביר כי עמדת בתי המשפט נבעה מרצון שלא לעודד התנערות סיטונית מחוזים באמתלה של פרוץ מלחמה, ולכן רק במקרים חריגים, בהם יש הצדקה אמיתית לכך, יכירו בתי המשפט במלחמה כהצדקה להשתחררות מהתחייבות חוזית.

התנאי השני שקובע חוק החוזים לקיומו של סיכול, הוא שקיום החוזה באותן נסיבות הוא "בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו". כלומר נדרש שלא ניתן לבצע את ההסכם, או לחילופין – שניתן לבצע, אך זה יהיה בצורה שונה מהותית (בעיקר בעלויות).

בפסיקת בתי המשפט השתנה הדגש ועבר ממבחן של צפיות למבחן של סיכון, משמע הדגש אינו בשאלה האם המלחמה היתה צפויה אם לאו, אלא – מיהו הצד לחוזה שנטל על עצמו (או היה אמור ליטול על עצמו) את הסיכון שמלחמה תתרחש, ואת השלכותיה (למשל- עליית מחירים, קשיי אספקה וכד').

ננסה לנתח את המלחמה הנוכחית ביחס למספר חוזים:

(א)   חוזה שכירות לדירה בתל אביב- בהנחה והדירה לא נפגעה, וגם לא השוכרים, אין מניעה לביצוע החוזה גם בזמן המלחמה.

(ב)    אם, להבדיל, מדובר בדירה באופקים או בשדרות, יש לבחון האם הדירה נפגעה שאז ברור שלא ניתן לקיים את החוזה.

(ג)    זה גם המצב אם הדירה לא ניזוקה אך צה"ל הורה על פינוי העיר, באופן שאינו מאפשר לשוכרים להשתמש בדירה. ברור שמרגע בו הורה הצבא להתפנות מהעיר (כפי שקרה למשל בקריית שמונה) "סוכל" חוזה השכירות של שוכרים בעיר, בשל נסיבות שהם לא צפו/לא יכלו לצפות. הם לא יכולים לעשות שימוש במושכר וסביר שיופטרו מתשלום דמי השכירות בגין התקופה בה חויבו לעזוב את העיר.

(ד)    בואו נסבך את התמונה: מה הדין כשמדובר בחוזה מסחרי בין צדדים עסקיים, כשאחד מהם אמור לספק ברזל לצד השני – חברת בנייה. עם תחילת המלחמה נפסקה תנועת האוניות לישראל וספק הברזל טוען כי הוא מנוע מלספק את הברזל לחברת הבניה. האחרונה עומדת על קיום החוזה, או לחילופין דורשת פיצויים משום שהיא טוענת שספק הברזל, היה צריך לצפות שמלחמה תתרחש מתי שהוא בישראל, ולכן היה עליו להצטייד במלאי מספיק על מנת לקיים את התחייבותו החוזית. אם ינסה ספק הברזל להפעיל את הגנת הסיכול, מכח חוק החוזים, הוא עלול אכן להיתקל בבעיה לא פשוטה שכן לכאורה לא נערך כיאות לארוע קיצון, שאולי היה עליו לצפות.

במלחמת המפרץ הגיע לפתחו של בית המשפט העליון מקרה בו התחייב משרד הבטחון למכור ליזם מסכות אב"כ ישנות, שמצידו התחייב למכור את המסכות שירכוש, לחברה אמריקאית. עם פרוץ המלחמה הודיע משרד הבטחון ליזם על ביטול ההסכם. היזם תבע את משרד הבטחון שטען לסיכול ואת זכותו להשתחרר מהחוזה עקב מצב המלחמה. לא ניכנס לכל נבכי הסכסוך, החשוב לענייננו הוא כי ביהמ"ש העליון פסק (בענין רגב נ' משרד הבטחון, שנזכר לעיל) כי היזם זכאי להשבת הכספים ששילם למשרד הבטחון (ולא קיבל בגינם מסיכות אב"כ) אך אינו זכאי לפיצויים או לאכיפת חוזה.

חשוב לציין כי ביהמ"ש קובע שם שלעיתים עצם העמידה של צד על קיום החוזה, לנוכח ארוע יוצא דופן שהתרחש (כגון מלחמה) שלצד המפר לא היתה שליטה עליו, יכולה להיחשב כחוסר תום לב מצידו של הצד הדורש לקיים את החוזה בצורה דווקנית.

ניתן לסכם ולומר כי כיום עמדת בתי המשפט אינה כה מחמירה כבעבר בהכרה במלחמה כארוע קיצון שיכול בנסיבות מסוימות לבסס הגנת סיכול. ההגנה תוכר רק במקרים חריגים מאוד בהם יש קשר סיבתי אמיתי בין הארוע יוצא הדופן, שהצדדים לא צפו (המלחמה) ובין אי יכולתו של צד לקיים את החוזה. בנוסף, בית המשפט ישקול מיהו הצד שנטל, או היה אמור, ליטול על עצמו את הסיכון לפרוץ מלחמה, ולהשלכותיה ביחס לחוזה.